Jurisprudencia (1): Aborto y Certificado de Defunción

El Ministerio de Salud mediante Resolución Ministerial N° 695-2006/MINSA aprobó las "Guías de Práctica Clínica para la Atención de Emergencias Obstétricas". En la que corresponde a Hemorragia en la Primera Mitad del Embarazo: ABORTO, este se define como: "Interrupción del embarazo, con o sin expulsión parcial o total del producto de la concepción, antes de las 22 semanas o con un peso fetal menor de 500 gr.".

Del artículo 31° de la Ley General de Salud extraemos la condición para la emisión del Certificado de Defunción "Es responsabilidad del médico tratante, del médico legista que practica la necropsia o del médico señalado por el establecimiento de salud en el que ocurre el fallecimiento de la persona, el extender debidamente el certificado de defunción correspondiente".

Nuestro Código Civil en su artículo 1°.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, establece lo siguiente "La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo".

En este orden de ideas se transcribe un resumen del caso acontecido en nuestro país en relación a estas instituciones jurídicas:

"A mediados del 2012, una mujer a las 14 semanas de gestación, perdió a una de las gemelas que llevaba en el vientre. Desde entonces exigió a las autoridades médicas de EsSalud (Seguro Social) que le devuelvan el cuerpo de la bebé fallecida para cremarla y sepultar sus cenizas. El centro médico se había negado a entrega el cuerpo de la pequeña porque, al pesar menos de 500 gramos, sus normas internas la consideraban un residuo biológico (1,2).

Tras una intensa batalla legal de un año, EsSalud entregó a la madre el cuerpo de su bebé, tras la emisión de un Hábeas Corpus por un Juzgado Penal de Lima a favor de la mujer, en el que se exigía al Seguro Social entregar los restos de la menor, luego de que permaneciera en el Departamento de Anatomía Patológica del nosocomio (1,2).

Sin embargo, no le entregaron el Certificado de Defunción, por lo que no la podía enterrar. Fue posteriormente que en el año 2013, que la Gerente de la Red Asistencial, confirma que sí le entregará el certificado de defunción de la pequeña con el que su madre podrá sepultarla (1,2)" 

La Organización Mundial de la Salud define Defunción Fetal como "la muerte de un producto de la concepción, antes de su expulsión o extracción completa del cuerpo de su madre, independientemente de la duración del embarazo; la muerte está indicada por el hecho de que después de la separación, el feto no respira ni da ninguna otra señal de vida, como latidos del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o movimientos efectivos de los músculos de contracción voluntaria".

Al amparo de esta definición, podría aplicarse lo dispuesto en el artículo 62°.- Certificado de Defunción y de muerte fetal del Reglamento de Establecimientos de Salud y Servicios Médicos de Apoyo que señala lo siguiente "El certificado de defunción y el de muerte fetal, cuando corresponda, será llenado, sellado y firmado por el médico tratante o por el médico cirujano que establezca el reglamento interno del establecimiento".

En tal sentido, no sería necesario una norma específica para la Certificación de la Muerte Fetal, documento necesario para obtener el permiso de inhumación o cremación del feto. Siendo además este documento un mecanismo efectivo para conocer el comportamiento epidemiológico de este fenómeno que de por sí ya tiene un elevado subregistro.

1. ACIPRENSA. Darán certificado de defunción a madre de bebé considerada "residuo biológico". Lima 14 Oct. 13 / 04:50 pm
2. Perú21. EsSalud no dió acta de defunción a madre de bebé fallecida en su vientre. Lunes 14 de octubre del 2013 12:15

Consentimiento Informado II

Consentimiento Informado y la Ley General de Salud (i)

El artículo 4° de la Ley General de Salud - Ley N° 26842 establece lo siguiente:

"Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia. La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso".

En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44° del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

Ampliaremos en breve... por la complejidad del tema creemos merece más de una entrada.

Año Sabático del Médico

El Reglamento de la Ley del Trabajo Médico aprobado con Decreto Supremo N° 024-2001-SA, en su artículo 50° establece que el Derecho del Médico Cirujano al año sabático, establecido en artículo 21 de la Ley, se hará efectivo cada siete años de labor efectiva consecutiva en las dependencias de salud del Sector Público. Durante este período el médico-cirujano podrá dedicarse al desarrollo de un proyecto de investigación aprobado por su institución.

Respecto a la licencia por año sabático, el artículo 21° del Decreto Legislativo N° 559, Ley del Trabajo Médico, establece:

"Artículo 21.- Para optar el título de especialista o grados académicos bajo régimen a tiempo completo, en el país o en el extranjero, se otorgará licencia por capacitación con goce de haber. La Ley reconoce el derecho del Médico Cirujano al año sabático".

El literal h) del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 103 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales está contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de la compensación, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.

Sobre este tema, el Informe Legal N° 354-2012-SERVIR/GPGRH cuyo asunto es "Licencia por Año Sabático" establece dos conclusiones sobre este tema:

- Los médicos cirujanos tienen derecho a una licencia remunerada por capacitación, denominada año sabático, para la obtención del título de especialista o grados académicos bajo un régimen de estudios a tiempo completo.

- Luego de aprobada la licencia por capacitación denominada año sabático, la Institución podrá disponer la ejecución de un proyecto de investigación a cargo del médico cirujano, el cual se encuentra previsto en el artículo 50° del D.S. N° 024-2001-SA.

Al respecto ya en el año 2006, el Tribunal Constitucional a través de su Primera Sala declaró fundada una demanda interpuesta tal como sigue:

- El médico recurrente presta servicios en el Hospital Regional de Cajamarca en su condición de médico. Habiendo cumplido más de siete años de servicios ininterrumpidos, solicitó que se le otorgue licencia por año sabático, al amparo del artículo 50° del Reglamento de la Ley del Trabajo Médico. El asesor legal de la Dirección Regional de Salud Cajamarca emite el Informe N° 018-2003-RECAJ-DRS-AJ, en el que opina que la solicitud del recurrente debe denegarse, mientras no presente un proyecto de investigación arprobado y autorizado por la Unidad de Capacitación del Hospital Regional de Cajamarca.

- Contra dicho informe, el demandante interpuso recurso de apelación, el mismo que fue declarado fundado mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 512-203-GR-CAJ/PR, disponiendo que la Dirección Regional de Salud Cajamarca le otorgue licencia por año sabático, sin plantear condición alguna. Esta resolución se sustenta en que hubo una interpretación errónea del artículo 50° del Reglamento de la Ley de Trabajo Médico, dado que este dispositivo legal no establece como requisito para que se otorgue la licencia por año sabático el que tenga que presentarse proyecto de investigación.

- El 31 de Enero del 2006, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, declaró fundada la demanda y:

"Ordena que la Dirección Regional de Salud Cajamarca cumpla con el mandato contenido en la Resolución Ejecutiva Regional N° 512-2003-GR-CAJ/JR, de fecha 25 de septiembre de 2003; y que por consiguiente, procesa a otorgar licencia por año sabático al médico recurrente, sin condicionarla a la presentación de un proyecto de investigación".

En conclusión, el año sabático, se concederá como una licencia con goce de remuneraciones por capacitación de configurarse dos supuestos específicos: (i) La obtención del título de especialista o (ii) La obtención de grados académicos con un régimen de estudios a tiempo completo.

Riesgo Jurídico Sanitario

Las atenciones de salud no buscan otra cosa que beneficiar al paciente, al igual que la obligación de no dañar al enfermo. Sin embargo, nadie pone en duda de que existen acciones que conllevan la probabilidad de eventos indeseables (a los cuales en el marco de la Seguridad del Paciente se denominan Eventos Adversos). El riesgo de que el acto médico fracase o que se presenten Eventos Adversos, forma parte del giro de cualquier empresa de servicios de salud, por lo que las instituciones que prestan estos servicios son áreas riesgosas por definición.

Un error es el hecho de no llevar a cabo una acción prevista según se pretendía o de aplicar un plan incorrecto. Una infracción es un desvío deliberado de las normas, reglas o procedimientos operativos. Tanto los errores como las infracciones elevan el riesgo, aunque no llegue a producirse un incidente. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define RIESGO como la probabilidad de que se produzca un incidente; se constituye así el Riesgo Sanitario.

Todas las instituciones que prestan servicios de salud pueden ser catalogadas como áreas riesgosas de eventos adversos. Todos los hospitales potencialmente están en condiciones de llegar a producir, aunque sea involuntariamente, perjuicio a las personas, lo que es derivado muchas veces de eventos adversos, es decir aquellos resultados no esperados y que son imputables a la atención médica y por lo tanto no derivados de la enfermedad de base.

De esta manera, es un hecho que la práctica médica puede provocar una lesión a bienes jurídicos (bien jurídico hace referencia a los bienes, tanto materiales como inmateriales, que son efectivamente protegidos por el Derecho, es decir son valores legalizados: la salud, la vida, etc.).

Es la ponderación entre el riesgo que supone determinada actividad y los beneficios que de la misma se derivan la que permite determinar si un riesgo debe aprobarse o por el contrario desaprobarse. La regla general es que en la medida que una actividad riesgosa genere beneficio a una gran parte de la comunidad, deberá permitirse su realización dentro de unos parámetros que permitan no evitar totalmente la producción de resultados lesivos para bienes jurídicos, sino minimizar las posibilidades de producción de este tipo de sucesos (1).

"De acuerdo con Jackobs: un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal; por lo tanto, los comportamientos que crean un riesgo permitido no son comportamientos que hayan de ser justificados".

Es necesario precisar, que la determinación sobre si el riesgo creado es desaprobado o no, se realiza mediante un juicio ex ante, mientras que la determinación sobre si ese riesgo se concretó en un resultado lesivo para el bien jurídico se realiza mediante un juicio ex post.

En la Medicina como toda ciencia, a medida que se desarrolla, va determinando que reglas deben observarse para que en su ejercicio se eviten en la mayor medida posible resultados lesivos para bienes jurídicamente protegidos. Esto genera una reglas del arte médica, las cuales reciben el nombre de lex artis. Por lo tanto se genera un riesgo desaprobado, cuando el profesional médico incumple con la lex artis en su desempeño, por ejemplo incumple la normatividad sanitaria vigente, los protocolos, las guías de práctica clínica, la medicina basada en evidencias entre otros.

Finalmente, todo se reduce a incrementar por un lado la seguridad de los pacientes en la atención de salud y por otro lado, aumentar la calidad de la atención de salud, incorporando dentro de los parámetros de ellos el manejo del riesgo legal y su adecuado seguimiento.



(1) Imputación Objetiva y Responsabilidad Penal Médica. Francisco Bernate Ochoa. Editorial Universidad del Rosario, Colombia.

La Relación Médico-Paciente: es un Contrato de Asistencia?

La relación entre el médico y el paciente se ha ido enriqueciendo y complicando con el tiempo por la acción de diversos factores, unos humanos otros técnicos. Así la masificación imperante en la actualidad en el tratamiento médico del paciente y el asombroso avance científico y tecnológico son, entre otros, elementos gravitantes en dicha relación. A esto se debe añadir la complejidad que representa la aparición de diversas organizaciones empresariales prestadoras de servicios médicos en casi todos los países, en mayor o menor grado, públicas y privadas (1).

Si bien la relación médico-paciente hunde sus más profundas raíces en la ética, ella también, como cualquier otra relación interhumana, está regida por el derecho. Cabe recordar a este propósito que no existe relación humana que sea indiferente al derecho. Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible de ser valorada jurídicamente y como consecuencia de ello, determinar si es justa o injusta, si está permitida o está prohibida (1).

La relación puede ser directa entre el paciente y un determinado médico o entre el paciente y una agrupación de médicos asociados en un Instituto o Centro médico especializado. El paciente puede pasar de manos de un médico a otro especializado en su dolencia o ser sometido a interconsultas entre médicos, o en casos graves o difíciles, el diagnóstico puede ser practicado o confirmado por una junta médica (1).

La relación entre el paciente y un determinado médico asume, por lo general, una cierta forma contractual aunque ella suele ser comúnmente tácita, carente de un contenido normativo expreso.  Cabe señalar al respecto que "las partes no discuten las probables cláusulas que la jurisprudencia ha admitido como contenidas en el negocio". Es decir que en la relación contractual médico-paciente existe un amplio contenido implícito (2).

En este orden de ideas es también preciso señalar que el artículo 140° del Código Civil señala que "el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: Agente capaz, Objeto física y jurídicamente posible, Fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad". De esta forma se explica a continuación la aplicación de esta norma a la relación médico-paciente.

Contrato de Asistencia Médica (3)

A. Partes: el Profesional de la Salud y el Paciente, siendo este último conforme a la Ley General de Salud, persona o usuario de los servicios de salud.

B. Capacidad: el profesional de la salud debe estar habilitado profesionalmente y en el caso del paciente éste puede ser mayor o menor de edad, capaz o incapaz, importando fundamentalmente su consentimiento.

C. Objeto: el objeto directo de los servicios del médico es el ser humano (en soma y en psique).

D. Fin: se determina por las contraprestaciones de cada una de las partes. Para el médico es el pago de sus honorarios, mientras que para el paciente es la prestación de servicios de asistencia médica para el cuidado y defensa de su salud.

E. Forma: no existe una forma para el contrato de asistencia médica, se determina por el acuerdo entre las partes, excepto cuando las normas establecen que el consentimiento del paciente sea por escrito.

"La relación médico-paciente tiene como elemento esencial el cuidado de la salud. Se presenta como una relación jurídica de prestación de servicios por la que el profesional de la salud atiende a quien se lo solicita, celebrándose, expresa o tácitamente, el contrato de asistencia médica. Nace por el común acuerdo de las partes, sea por la oferta formulada por el paciente o la que provenga del propio profesional" (Enrique Varsi Rospigliosi - Perú) (3).

En conclusión:

"El contrato de asistencia médica puede contener dos tipos de obligaciones a cargo del médico: una obligación de medios o una obligación de resultado, dependiendo del fin perseguido. Frecuentemente, el contrato médico implica una obligación de medios, pues el médico no está obligado a curar, sino a ofrecer la asistencia médica, de forma consciente y diligente, teniéndose en consideración el nivel de progreso científico. La excepción se da cuando el resultado deseado es cierto, estando el médico obligado a obtener un resultado específico" (Enrique Varsi Rospigliosi - Perú) (3).

(1) Carlos Fernández Sessarego. La Relación Jurídica del Médico con el Paciente. Perú 2007.
(2) Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad Civil del Médico. Argentina 1979.
(3) Enrique Varsi Rospigliosi. Derecho Médico Peruano. Lima 2006.

Normatividad en Salud y la Pirámide de KELSEN

En nuestro país, cada semana aparecen en el Diario Oficial El Peruano nuevas normas legales o la actualización de las mismas, todas ellas relacionadas entre otros sectores a las actividades vinculadas con la gestión de servicios de salud tanto en su aspecto sanitario como administrativo e incluso de organización (interna y en redes), señalando éstas normas su alcance a entidades públicas, privadas o mixtas según corresponda.

Sobre este aspecto es en el cual queremos precisar la importancia de conocer la Jerarquía de las Normas, de tal manera que no cometamos el error frecuente de anteponer un supuesto beneficio otorgado por una norma de menor jerarquía cuando existe otra norma que deniega el mismo; lo cual solo puede implementarse correctamente teniendo un orden de prelación de las normas, de tal manera que este orden ponga unas por encima de otras a la hora de su aplicación.

En 1934, el abogado Austríaco Hans Kelsen publicó su obra titulada "Teoría Pura del Derecho" en su primera versión alemana. En el capítulo "La Estructura Jerárquica del Orden Jurídico", muestra que las diversas normas de un sistema jurídico deben estar referidas a una norma fundamental (la Constitución), lo cual significa que han sido creadas conforme a esta norma. De tal forma que la validez de las normas de un orden jurídico puede ser deducida de su norma fundamental.

Su propuesta se convierte así en una herramienta pedagógica importante para hacernos comprender el orden de prelación de las normas legales, colocando a la Constitución (norma fundamental) en el pico de la Pirámide y en forma descendente las normas de menor jerarquía. En la siguiente imagen se muestra la Pirámide de Kelsen aplicada en el Perú.

Se muestra así en el Primer Nivel: la Constitución, como Ley fundamental de la organización del Estado. Nuestra Carta Política se divide en dos partes: una parte Dogmática que señala los derechos de las personas y una parte Orgánica referida a la estructura del Estado, poderes, atribuciones, funciones, entre otros.

En un Segundo Nivel: los Actos Legislativos. Este nivel incluye los Tratados, que son acuerdos celebrados por el Perú con otros estados, los cuales estableces derechos y obligaciones. Las Leyes que pueden ser Orgánicas (marco normativo de instituciones del Estado) y Ordinarias (regulan aspectos de carácter general o específico). Resoluciones Legislativas (tienen una finalidad específica del Congreso), Reglamento del Congreso de la República, Decreto de Urgencia (D.U.) que no necesitan intervención del Congreso en su aprobación y los Decretos Legislativos (D.Leg.) que son normas con rango de ley emanadas del Poder Ejecutivo.

Finalmente en un Tercer Nivel: los Actos Administrativos. Decreto Supremo (D.S.) norma de carácter general que reglamenta normas con rango de ley o regula actividad sectorial o multisectorial. Resolución Suprema (R.S.) rubricada por el Presidente de la República y refrendada por uno o más Ministros. Resolución Ministerial (R.M.) aprobadas por un Ministro de Estado. Resoluciones Directorales (R.D.) se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del nivel respectivo, expedidas por Directores Administrativos. Resoluciones Jefaturales (R.J.) expresan situaciones similares a la anterior expedidas por Jefes Administrativos. Otras Resoluciones: Resoluciones de Alcaldía, que aprueban y resuelven asuntos de carácter administrativo.

Siguiendo el principio de jerarquía de las normas legales, ninguna norma inferior puede mandar sobre una norma superior (posiciones más altas de la pirámide), por lo que se tiene que respetar el orden de la jerarquía de la pirámide. Finalmente cabe puntualizar, que esta propuesta se convierte en pieza fundamental para la labor de los Auditores en Salud y Auditores Médicos en especial cuando deben referir cuál o cuáles son la norma o normas que han sido transgredidas por los involucrados en un proceso específico de atención de salud.