Consentimiento Informado y la Ley General de Salud (i)

El artículo 4° de la Ley General de Salud - Ley N° 26842 establece lo siguiente:

"Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia. La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso".

En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44° del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

Ampliaremos en breve... por la complejidad del tema creemos merece más de una entrada.

Año Sabático del Médico

El Reglamento de la Ley del Trabajo Médico aprobado con Decreto Supremo N° 024-2001-SA, en su artículo 50° establece que el Derecho del Médico Cirujano al año sabático, establecido en artículo 21 de la Ley, se hará efectivo cada siete años de labor efectiva consecutiva en las dependencias de salud del Sector Público. Durante este período el médico-cirujano podrá dedicarse al desarrollo de un proyecto de investigación aprobado por su institución.

Respecto a la licencia por año sabático, el artículo 21° del Decreto Legislativo N° 559, Ley del Trabajo Médico, establece:

"Artículo 21.- Para optar el título de especialista o grados académicos bajo régimen a tiempo completo, en el país o en el extranjero, se otorgará licencia por capacitación con goce de haber. La Ley reconoce el derecho del Médico Cirujano al año sabático".

El literal h) del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 103 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales está contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de la compensación, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.

Sobre este tema, el Informe Legal N° 354-2012-SERVIR/GPGRH cuyo asunto es "Licencia por Año Sabático" establece dos conclusiones sobre este tema:

- Los médicos cirujanos tienen derecho a una licencia remunerada por capacitación, denominada año sabático, para la obtención del título de especialista o grados académicos bajo un régimen de estudios a tiempo completo.

- Luego de aprobada la licencia por capacitación denominada año sabático, la Institución podrá disponer la ejecución de un proyecto de investigación a cargo del médico cirujano, el cual se encuentra previsto en el artículo 50° del D.S. N° 024-2001-SA.

Al respecto ya en el año 2006, el Tribunal Constitucional a través de su Primera Sala declaró fundada una demanda interpuesta tal como sigue:

- El médico recurrente presta servicios en el Hospital Regional de Cajamarca en su condición de médico. Habiendo cumplido más de siete años de servicios ininterrumpidos, solicitó que se le otorgue licencia por año sabático, al amparo del artículo 50° del Reglamento de la Ley del Trabajo Médico. El asesor legal de la Dirección Regional de Salud Cajamarca emite el Informe N° 018-2003-RECAJ-DRS-AJ, en el que opina que la solicitud del recurrente debe denegarse, mientras no presente un proyecto de investigación arprobado y autorizado por la Unidad de Capacitación del Hospital Regional de Cajamarca.

- Contra dicho informe, el demandante interpuso recurso de apelación, el mismo que fue declarado fundado mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 512-203-GR-CAJ/PR, disponiendo que la Dirección Regional de Salud Cajamarca le otorgue licencia por año sabático, sin plantear condición alguna. Esta resolución se sustenta en que hubo una interpretación errónea del artículo 50° del Reglamento de la Ley de Trabajo Médico, dado que este dispositivo legal no establece como requisito para que se otorgue la licencia por año sabático el que tenga que presentarse proyecto de investigación.

- El 31 de Enero del 2006, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, declaró fundada la demanda y:

"Ordena que la Dirección Regional de Salud Cajamarca cumpla con el mandato contenido en la Resolución Ejecutiva Regional N° 512-2003-GR-CAJ/JR, de fecha 25 de septiembre de 2003; y que por consiguiente, procesa a otorgar licencia por año sabático al médico recurrente, sin condicionarla a la presentación de un proyecto de investigación".

En conclusión, el año sabático, se concederá como una licencia con goce de remuneraciones por capacitación de configurarse dos supuestos específicos: (i) La obtención del título de especialista o (ii) La obtención de grados académicos con un régimen de estudios a tiempo completo.

Riesgo Jurídico Sanitario

Las atenciones de salud no buscan otra cosa que beneficiar al paciente, al igual que la obligación de no dañar al enfermo. Sin embargo, nadie pone en duda de que existen acciones que conllevan la probabilidad de eventos indeseables (a los cuales en el marco de la Seguridad del Paciente se denominan Eventos Adversos). El riesgo de que el acto médico fracase o que se presenten Eventos Adversos, forma parte del giro de cualquier empresa de servicios de salud, por lo que las instituciones que prestan estos servicios son áreas riesgosas por definición.

Un error es el hecho de no llevar a cabo una acción prevista según se pretendía o de aplicar un plan incorrecto. Una infracción es un desvío deliberado de las normas, reglas o procedimientos operativos. Tanto los errores como las infracciones elevan el riesgo, aunque no llegue a producirse un incidente. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define RIESGO como la probabilidad de que se produzca un incidente; se constituye así el Riesgo Sanitario.

Todas las instituciones que prestan servicios de salud pueden ser catalogadas como áreas riesgosas de eventos adversos. Todos los hospitales potencialmente están en condiciones de llegar a producir, aunque sea involuntariamente, perjuicio a las personas, lo que es derivado muchas veces de eventos adversos, es decir aquellos resultados no esperados y que son imputables a la atención médica y por lo tanto no derivados de la enfermedad de base.

De esta manera, es un hecho que la práctica médica puede provocar una lesión a bienes jurídicos (bien jurídico hace referencia a los bienes, tanto materiales como inmateriales, que son efectivamente protegidos por el Derecho, es decir son valores legalizados: la salud, la vida, etc.).

Es la ponderación entre el riesgo que supone determinada actividad y los beneficios que de la misma se derivan la que permite determinar si un riesgo debe aprobarse o por el contrario desaprobarse. La regla general es que en la medida que una actividad riesgosa genere beneficio a una gran parte de la comunidad, deberá permitirse su realización dentro de unos parámetros que permitan no evitar totalmente la producción de resultados lesivos para bienes jurídicos, sino minimizar las posibilidades de producción de este tipo de sucesos (1).

"De acuerdo con Jackobs: un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal; por lo tanto, los comportamientos que crean un riesgo permitido no son comportamientos que hayan de ser justificados".

Es necesario precisar, que la determinación sobre si el riesgo creado es desaprobado o no, se realiza mediante un juicio ex ante, mientras que la determinación sobre si ese riesgo se concretó en un resultado lesivo para el bien jurídico se realiza mediante un juicio ex post.

En la Medicina como toda ciencia, a medida que se desarrolla, va determinando que reglas deben observarse para que en su ejercicio se eviten en la mayor medida posible resultados lesivos para bienes jurídicamente protegidos. Esto genera una reglas del arte médica, las cuales reciben el nombre de lex artis. Por lo tanto se genera un riesgo desaprobado, cuando el profesional médico incumple con la lex artis en su desempeño, por ejemplo incumple la normatividad sanitaria vigente, los protocolos, las guías de práctica clínica, la medicina basada en evidencias entre otros.

Finalmente, todo se reduce a incrementar por un lado la seguridad de los pacientes en la atención de salud y por otro lado, aumentar la calidad de la atención de salud, incorporando dentro de los parámetros de ellos el manejo del riesgo legal y su adecuado seguimiento.



(1) Imputación Objetiva y Responsabilidad Penal Médica. Francisco Bernate Ochoa. Editorial Universidad del Rosario, Colombia.

La Relación Médico-Paciente: es un Contrato de Asistencia?

La relación entre el médico y el paciente se ha ido enriqueciendo y complicando con el tiempo por la acción de diversos factores, unos humanos otros técnicos. Así la masificación imperante en la actualidad en el tratamiento médico del paciente y el asombroso avance científico y tecnológico son, entre otros, elementos gravitantes en dicha relación. A esto se debe añadir la complejidad que representa la aparición de diversas organizaciones empresariales prestadoras de servicios médicos en casi todos los países, en mayor o menor grado, públicas y privadas (1).

Si bien la relación médico-paciente hunde sus más profundas raíces en la ética, ella también, como cualquier otra relación interhumana, está regida por el derecho. Cabe recordar a este propósito que no existe relación humana que sea indiferente al derecho. Toda conducta humana intersubjetiva es susceptible de ser valorada jurídicamente y como consecuencia de ello, determinar si es justa o injusta, si está permitida o está prohibida (1).

La relación puede ser directa entre el paciente y un determinado médico o entre el paciente y una agrupación de médicos asociados en un Instituto o Centro médico especializado. El paciente puede pasar de manos de un médico a otro especializado en su dolencia o ser sometido a interconsultas entre médicos, o en casos graves o difíciles, el diagnóstico puede ser practicado o confirmado por una junta médica (1).

La relación entre el paciente y un determinado médico asume, por lo general, una cierta forma contractual aunque ella suele ser comúnmente tácita, carente de un contenido normativo expreso.  Cabe señalar al respecto que "las partes no discuten las probables cláusulas que la jurisprudencia ha admitido como contenidas en el negocio". Es decir que en la relación contractual médico-paciente existe un amplio contenido implícito (2).

En este orden de ideas es también preciso señalar que el artículo 140° del Código Civil señala que "el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: Agente capaz, Objeto física y jurídicamente posible, Fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad". De esta forma se explica a continuación la aplicación de esta norma a la relación médico-paciente.

Contrato de Asistencia Médica (3)

A. Partes: el Profesional de la Salud y el Paciente, siendo este último conforme a la Ley General de Salud, persona o usuario de los servicios de salud.

B. Capacidad: el profesional de la salud debe estar habilitado profesionalmente y en el caso del paciente éste puede ser mayor o menor de edad, capaz o incapaz, importando fundamentalmente su consentimiento.

C. Objeto: el objeto directo de los servicios del médico es el ser humano (en soma y en psique).

D. Fin: se determina por las contraprestaciones de cada una de las partes. Para el médico es el pago de sus honorarios, mientras que para el paciente es la prestación de servicios de asistencia médica para el cuidado y defensa de su salud.

E. Forma: no existe una forma para el contrato de asistencia médica, se determina por el acuerdo entre las partes, excepto cuando las normas establecen que el consentimiento del paciente sea por escrito.

"La relación médico-paciente tiene como elemento esencial el cuidado de la salud. Se presenta como una relación jurídica de prestación de servicios por la que el profesional de la salud atiende a quien se lo solicita, celebrándose, expresa o tácitamente, el contrato de asistencia médica. Nace por el común acuerdo de las partes, sea por la oferta formulada por el paciente o la que provenga del propio profesional" (Enrique Varsi Rospigliosi - Perú) (3).

En conclusión:

"El contrato de asistencia médica puede contener dos tipos de obligaciones a cargo del médico: una obligación de medios o una obligación de resultado, dependiendo del fin perseguido. Frecuentemente, el contrato médico implica una obligación de medios, pues el médico no está obligado a curar, sino a ofrecer la asistencia médica, de forma consciente y diligente, teniéndose en consideración el nivel de progreso científico. La excepción se da cuando el resultado deseado es cierto, estando el médico obligado a obtener un resultado específico" (Enrique Varsi Rospigliosi - Perú) (3).

(1) Carlos Fernández Sessarego. La Relación Jurídica del Médico con el Paciente. Perú 2007.
(2) Jorge Mosset Iturraspe. Responsabilidad Civil del Médico. Argentina 1979.
(3) Enrique Varsi Rospigliosi. Derecho Médico Peruano. Lima 2006.

Normatividad en Salud y la Pirámide de KELSEN

En nuestro país, cada semana aparecen en el Diario Oficial El Peruano nuevas normas legales o la actualización de las mismas, todas ellas relacionadas entre otros sectores a las actividades vinculadas con la gestión de servicios de salud tanto en su aspecto sanitario como administrativo e incluso de organización (interna y en redes), señalando éstas normas su alcance a entidades públicas, privadas o mixtas según corresponda.

Sobre este aspecto es en el cual queremos precisar la importancia de conocer la Jerarquía de las Normas, de tal manera que no cometamos el error frecuente de anteponer un supuesto beneficio otorgado por una norma de menor jerarquía cuando existe otra norma que deniega el mismo; lo cual solo puede implementarse correctamente teniendo un orden de prelación de las normas, de tal manera que este orden ponga unas por encima de otras a la hora de su aplicación.

En 1934, el abogado Austríaco Hans Kelsen publicó su obra titulada "Teoría Pura del Derecho" en su primera versión alemana. En el capítulo "La Estructura Jerárquica del Orden Jurídico", muestra que las diversas normas de un sistema jurídico deben estar referidas a una norma fundamental (la Constitución), lo cual significa que han sido creadas conforme a esta norma. De tal forma que la validez de las normas de un orden jurídico puede ser deducida de su norma fundamental.

Su propuesta se convierte así en una herramienta pedagógica importante para hacernos comprender el orden de prelación de las normas legales, colocando a la Constitución (norma fundamental) en el pico de la Pirámide y en forma descendente las normas de menor jerarquía. En la siguiente imagen se muestra la Pirámide de Kelsen aplicada en el Perú.

Se muestra así en el Primer Nivel: la Constitución, como Ley fundamental de la organización del Estado. Nuestra Carta Política se divide en dos partes: una parte Dogmática que señala los derechos de las personas y una parte Orgánica referida a la estructura del Estado, poderes, atribuciones, funciones, entre otros.

En un Segundo Nivel: los Actos Legislativos. Este nivel incluye los Tratados, que son acuerdos celebrados por el Perú con otros estados, los cuales estableces derechos y obligaciones. Las Leyes que pueden ser Orgánicas (marco normativo de instituciones del Estado) y Ordinarias (regulan aspectos de carácter general o específico). Resoluciones Legislativas (tienen una finalidad específica del Congreso), Reglamento del Congreso de la República, Decreto de Urgencia (D.U.) que no necesitan intervención del Congreso en su aprobación y los Decretos Legislativos (D.Leg.) que son normas con rango de ley emanadas del Poder Ejecutivo.

Finalmente en un Tercer Nivel: los Actos Administrativos. Decreto Supremo (D.S.) norma de carácter general que reglamenta normas con rango de ley o regula actividad sectorial o multisectorial. Resolución Suprema (R.S.) rubricada por el Presidente de la República y refrendada por uno o más Ministros. Resolución Ministerial (R.M.) aprobadas por un Ministro de Estado. Resoluciones Directorales (R.D.) se expresan situaciones adoptadas por el funcionamiento del nivel respectivo, expedidas por Directores Administrativos. Resoluciones Jefaturales (R.J.) expresan situaciones similares a la anterior expedidas por Jefes Administrativos. Otras Resoluciones: Resoluciones de Alcaldía, que aprueban y resuelven asuntos de carácter administrativo.

Siguiendo el principio de jerarquía de las normas legales, ninguna norma inferior puede mandar sobre una norma superior (posiciones más altas de la pirámide), por lo que se tiene que respetar el orden de la jerarquía de la pirámide. Finalmente cabe puntualizar, que esta propuesta se convierte en pieza fundamental para la labor de los Auditores en Salud y Auditores Médicos en especial cuando deben referir cuál o cuáles son la norma o normas que han sido transgredidas por los involucrados en un proceso específico de atención de salud.

Servicio de Salud Ocupacional y la Ley 29783

El papel de la Ley 29783 - Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, publicada en agosto del año 2011, es disponer la implementación de normas mínimas en materia de seguridad y salud en el trabajo que resultan aplicables a todos los sectores, sin perjuicio de que algunos de ellos tengan normas específicas sobre el particular. Esta norma tiene como objetivo fundamental "promover una cultura de prevención de riesgos laborales en nuestro país".

El artículo 49° de esta Ley dispone que el empleador debe "garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo". Por tal motivo, la Ley en su artículo 36° exige la implementación de un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo (Servicio de Salud Ocupacional - SSO), cuya finalidad es esencialmente preventiva.

Sin embargo, el Reglamento de la Ley 29783, que fue publicado mediante Decreto Supremo N° 005-2012-TR en abril del año 2012; entre su glosario de términos no considera la definición del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo (SSO). La única definición oficial sobre los Servicios de Salud Ocupacional fue establecida en el Anexo N° 6 de la Resolución Ministerial N° 312-2011/MINSA que aprueba el Documento Técnico "Protocolos de Exámenes Médico Ocupacionales y Guías de Diagnósticos de los Exámenes Médico Obligatorios por Actividad" y fue publicada en abril del año 2011 (antes del Reglamento de la Ley) y es como sigue:

"Entidades o instituciones legalmente constituídas, o profesionales debidamente entrenados en medicina, enfermería, ingeniería de higiene y otros cuyo objetivo común y principal es atender la salud de los trabajadores".

En un artículo publicado por la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Perú se comenta lo siguiente: 

"Como se puede apreciar, la acepción es utilizada para identificar a las entidades, instituciones o profesionales encargados de atender la salud de los trabajadores, no así para aludir al servicio que estos prestan" (Mauro Ugaz y Sebastián Soltau, PUCP, Lima) (1).

En tal sentido, conforme a los citados autores (ambos catedráticos de la Facultad de Derecho de la PUCP), un Servicio de Salud Ocupacional debería tener como elementos mínimos los siguientes:

Siendo recomendable además, que los SSO tengan un espacio físico dispuesto para el archivo de los documentos básicos y relevantes como las fichas de registro y notificación de accidentes de trabajo y enfermedades relacionadas al trabajo entre otros; así como para la atención de emergencias a manera de tópico lo que implica disponibilidad de equipo médico básico. Es preciso señalar que la implementación del SSO, además de los profesionales de salud que corresponda, debería contar también con personal administrativo necesario para la ejecución de sus actividades.

"En conclusión, la exposición de los trabajadores a riesgos ocupacionales es la leitmotiv (motivo central)de la existencia de los Servicios de Salud Ocupacional, cuya acción se plasma en la práctica de exámenes ocupacionales como el medio más efectivo para realizar su filosofía preventiva, cual es detectar la enfermedad ocupacional en su estado pre-clínico, pues en esta etapa aún es posible tomas medidas preventivas para evitar su progreso, manteniendo así la salud del trabajador y por tanto su capacidad laboral" (Augusto V. Ramírez, Cajamarca - Perú) (2).

(1) Ugaz, Mauro; Soltau, Sebastián. El Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo. Derecho PUCP, N° 68, 2012 / ISSN 0251-3420.
(2) Ramírez, Augusto V. Servicios de Salud Ocupacional. An Fac Med. 2012; 73(1):63-9.

Medicina Defensiva y Seguridad del Paciente

En los últimos 20 años, la práctica de la medicina en el ámbito privado y en instituciones como el MINSA y EsSalud, ha cambiado bajo la influencia de diversas situaciones. El resultado en la práctica médica, es que se ha modificado la relación médico-paciente con distanciamiento e insatisfacción y reclamo que pueden llegar a demandas por la prestación recibida. Esta situación ha originado un tipo de práctica médica denominada Medicina Defensiva (MD). El concepto de MD se originó en Estados Unidos en la década del sesenta.

"De acuerdo con un estudio realizado en 2005 en la revista JAMA (1), más del 90% de los médicos encuestados han admitido alguna vez hacer una práctica defensiva de la Medicina". JAMA = The Journal of American Medical Association.

La Medicina Defensiva (MD) se define como el conjunto de cambios que realiza el médico, en la práctica de su profesión, para defenderse de controversias y demandas en su contra, originadas durante el desarrollo de su ejercicio profesional. Esto puede ir desde la MD llamada "positiva" como pedir pruebas innecesarias, derivar a otros profesionales. o realizar procedimientos que no son necesarios hasta la MD "negativa", como evitar aquellos pacientes o procedimientos considerados como de alto riesgo.

El médico realiza este tipo de práctica no con el propósito de beneficiar al paciente sino con la finalidad explícita y la creencia de que ante la posibilidad de litigio o reclamación por parte del paciente o sus familiares, podrá justificar ante el juez que se cumplieron y se rebasaron las obligaciones de medios, de diagnóstico y de seguimiento en el proceso de atención al paciente. 

"Los profesionales del arte de curar nunca han de olvidar que el único riesgo real del ejercicio de la profesión es el que amenaza la vida y el bienestar del paciente, y que la seguridad clínica (Seguridad del Paciente) equivale, en realidad, a dominar los factores variables que intervienen en el ejercicio de la Medicina, así como aumentar al máximo las posibilidades de un resultado satisfactorio para el paciente" (Ricardo de Lorenzo y Montero, España).

Los pacientes tienen la expectativa de que los médicos deben tener una fiabilidad diagnóstica del 100%, tanto que una pérdida diagnóstica, ya sea de uno entre cien, o uno entre un millón, los hace vulnerables a reclamaciones o demandas por negligencia. Sin embargo, la medicina, por naturaleza, es una ciencia imperfecta y la expectativa de la perfección no es ni realista ni posible (por ejemplo no existe prueba diagnóstica que sea 100% exacta así como no existe procedimiento clínico que esté exento de riesgo).

De esta manera, el tema de la Seguridad del Paciente, se constituye en una estrategia importante que involucra a todo el sector salud (establecimientos de salud públicos, privados y mixtos). Los diversos factores institucionales y humanos relacionados con la prestación de servicios de salud se traducen en riesgos latentes que cuando se concretan producen como consecuencia Eventos Adversos (daños que ocurren en el paciente a raíz del proceso de atención y que no son parte de la historia natural de la enfermedad o de sus complicaciones).

En conclusión, ante la imposibilidad de prevenir el error en la totalidad de las prestaciones de servicios de salud, la tarea central de los médicos consiste en anticiparse a los acontecimientos, trabajando sobre la ocurrencia de Incidentes (2) y no de Accidentes = Eventos Adversos. Se trata finalmente de estudiar las causas reales de los resultados desfavorables y resolver los problemas que se presentan utilizando métodos racionales, es decir lograr reducción y mitigación de los eventos adversos mediante la implementación de programas de Seguridad del Paciente.

(1) Studdert DM et al. Defensive Medicina Among High-Risk Specialist Physicians in a Volatile Malpractice Environment JAMA. 2005;293 (21): 2609-2617.

(2) Incidente = error que no genera daño en el paciente; Accidente = error que si genera daño en el paciente.

Lex Artis y Auditoria Médica

En nuestro país la Ley N° 26842 - Ley General de Salud en su artículo 23° señala "Las incompatibilidades, limitaciones y prohibiciones... aplicables a los profesionales (de la salud)... se rigen por lo Códigos de Ética y normas estatutarias de los Colegios Profesionales correspondientes". El Código de Etica y Deontología del Colegio Médico del Perú en su artículo 11° establece "Es deber del médico desempeñar su profesión competentemente, debiendo, para ello, perfeccionar sus conocimientos, habilidades y destrezas en forma continua así como mantenerse actualizado con la información propia de su actividad". En este sentido, hay un mandato legal a cumplir e implica la Lex Artis.

"El término "lex artis" proviene del latín que significa LEY DEL ARTE, o regla de la técnica de actuación de la profesión que se trate. Ha sido empleada para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse" (Nelson Fernández, Venezuela).

El cumplimiento de la "lex artis" en el proceso de atención quedaría en el marco de la Auditoria en Salud que se rige por la Norma Técnica de Auditoria de la Calidad en Salud del Ministerio de Salud, que define Auditoría Médica como "el (proceso de) análisis crítico y sistemático de la calidad de atención médica, incluyendo procedimientos, diagnósticos y decisiones terapéuticas, el uso de recursos y los resultados de los mismos que repercutan en los desenlaces clínicos y en la calidad de vida del paciente". Norma vigente desde junio, 2005; aprobada con Resolución Ministerial N° 474-2005/MINSA (1).

La doctrina española ha definido la Lex Artis como la aplicación de las reglas generales médicas a casos iguales o parecidos o la actuación conforme a cuidado objetivamente debido. No cabe la aplicación de la Lex Artis a situaciones no estudiadas, no conocidas o imprevistas en la ciencia médica, sino todo lo contrario, pues una condición de la Lex Artis es que cualquier médico actuaría de igual forma cuando se dieran las mismas condiciones. Siempre con la salvedad de la libertad profesional.

De la comprensión de ambos conceptos (Lex Artis y Auditoria Médica), surge entonces para los auditores la necesidad de contar con elementos mínimos para saber si desde el punto de vista de la "lex artis" el desempeño de un profesional de la salud durante el acto médico fue correcto o no. La "lex artis" queda contextualizada por el espacio geográfico, el desempeño profesional, la legislación y también las circunstancias que casi siempre propician un especial modo de actuar y aplicar las reglas. No es lo mismo tratar a un paciente en un establecimiento de salud de alta tecnología que otro establecimiento en un lugar alejado que no posea los recursos mínimos.

"Para que se cumpla la Lex Artis se debe tener en cuenta en el acto médico: i) que el profesional haya aplicado la técnica correcta; ii) buena técnica médica;, iii) respeto a los principios esenciales que tienden a su normal desenvolvimiento y iv) ceñirse a normas deontológicas, que se ocupan de plantear los deberes y derechos de los profesionales médicos. Es la llamada "Moral Profesional" y ésta se presenta en una serie de códigos y normas sobre determinada conducta" (Giovanni Valencia Pinzón, Colombia).

En este orden de ideas, podemos precisar que la Lex Artis se refiere al cómo del tratamiento, al procedimiento o método que se ha de seguir; sin embargo existe un paso previo que debe considerarse y es la indicación, que es la valoración clínica que realiza el médico antes de aplicar el acto médico, por tanto responde a si debe aplicarse esta u otra medida. De esta manera la indicación se refiere al tratamiento indicado y la "lex artis" a como debe aplicarse ese tratamiento.

En resumen, es responsabilidad del auditor médico desarrollar el proceso de auditoria al amparo de estos conceptos, teniendo en cuenta todos los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico en la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de éstos (conforme a la definición de Acto Médico contemplada en el Código de Etica y Deontología de Colegio Médico del Perú).

(1) Por encargo de la Dirección de Calidad en Salud del Ministerio de Salud, tuve la responsabilidad de conducir los procedimientos para la elaboración y publicación de esta norma técnica.

Libro de Reclamaciones y Servicios de Salud

El 14 de agosto del año 2010, fue promulgada la Ley N° 29571 - Código de Protección y Defensa del Consumidor, norma que considera como parte de su ámbito de aplicación "proteger al consumidor expuesto a una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta". Esta norma, dispone la implementación del Libro de Reclamaciones en los establecimientos comerciales y debe ser entregado a solicitud del consumidor para formular su queja o reclamo sobre el producto o servicio ofertado. Señala además que el Reglamento establece las demás especificaciones; reglamento que mediante el Decreto Supremo N° 011-2011-PCM y fue modificado por el Decreto Supremo N° 006-2014-PCM.

Tales normas definen Reclamo "como la manifestación en la cual un consumidor expresa una disconformidad relacionada a los bienes expendidos o suministrados o a los servicios prestados" y Queja "como la manifestación donde un consumidor expresa el malestar o descontento del consumidor respecto a la atención al público". Para establecimientos de salud ambas situaciones corresponderían a la prestación directa de servicios y al entorno que rodea esta prestación de servicios respectivamente.

Sin embargo, en la dinámica diaria de los servicios de salud en el país, vienen presentándose situaciones en las que el marco legal vigente del Libro de Reclamaciones, no establece precisiones y generando incertidumbre en el correcto proceder del personal de salud a cargo de tales procedimientos. Necesario es precisar aquí, que el Decreto Supremo N° 042-2011-PCM, establece las especificaciones para el Libro de Reclamaciones en Entidades del Sector Público.

Sobre estas situaciones en particular deseo desarrollar algunas ideas:

• Fecha de prescripción (1) para que un consumidor/usuario registre su reclamo/queja en el Libro de Reclamaciones. La normatividad específica no establece un plazo para la prescripción, lo que significa que el presente año se puede registrar una queja del pasado año, este mes una queja del mes pasado, etc. El límite lo establecería el Código Civil en su art. 2001° "Plazos prescriptivos de acciones civiles", el cual dispone que una acción personal prescribe a los 10 años.
• Más de una persona o familiar del usuario desea registrar su reclamo/queja en el Libro de Reclamaciones respecto a la misma prestación de servicios de salud. Al respecto el Código de Protección y Defensa del Consumidor define como Consumidor o Usuario:

"Las personas naturales o jurídicas que adquieren o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales en beneficio propio o de su grupo familiar o social"

En tal sentido, únicamente el consumidor (destinatario final) podrá desarrollar la acción de registrar la queja/reclamo, o en su defecto el padre/apoderado/tutor/curador a cargo o responsable de ese destinatario final. 

• El consumidor/usuario que desea registrar un reclamo/queja muestra signos de ebriedad o intoxicación por otras sustancias. El Código Civil establece que para el uso de un derecho se debe contar con plena capacidad de ejercicio (art. 42°) y considera la Incapacidad Relativa para ebrios habituales y toxicómanos (art. 44°). Dispone además que son anulables todos los actos realizados por un incapaz relativo (art. 221°). En tal sentido la situación en la cual un consumidor/usuario que muestre signos evidentes de afectación por estas sustancias podría considerarse en el marco de tal disposición.

Finalmente, señalar que conforme al Artículo IX del Código Civil, se establece que "las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza"; por tanto en el presente comentario hemos articulado las disposiciones del Código al amparo del tal disposición.

(1) La Prescripción extingue la acción más no el derecho a diferencia de la Caducidad que extingue ambos, el derecho y la acción correspondiente.

Certificado de Defunción y Muerte Natural

Existe un significativo desconocimiento entre el personal de salud respecto al concepto de Muerte Natural, cuya comprensión clara podría ayudar mucho ante la duda de si debemos o no expedir un Certificado de Defunción (documento médico legal que acredita el fallecimiento de una persona) en las diferentes situaciones que se nos presentan en la vida cotidiana en los Servicios de Salud.

El artículo 72°"Fallecimiento de Pacientes" del Decreto Supremo N° 013-2006-SA establece lo siguiente "Cuando un paciente falleciera en un establecimiento con internamiento antes de las 24 horas de admitido, deberá ser trasladado a la morgue para la necropsia de ley, de no mediar certificado de defunción del médico tratante".

Por lo general, la mayoría de pacientes que son admitidos en un establecimiento con internamiento, ingresan por el Servicio de Emergencia en el cual los pacientes que acuden se pueden dividir en dos grandes grupos: pacientes que debutan con síntomas y signos de alguna condición aguda y pacientes crónicos reagudizados o descompensados. 

De conocer el citado artículo no existirían dudas para la emisión de un Certificado de Defunción ante el fallecimiento de un paciente antes de las 24 horas de permanencia en un establecimiento de salud; sin embargo existen otras condiciones relativamente frecuentes (por ej.: fallecimiento de persona fuera de un establecimiento de salud) en las cuales el conocimiento preciso del concepto (1), nos brindará una visión amplia y clara que no deja lugar a dudas. 

Por muerte Natural, se entiende aquella que es el resultado final de un proceso morboso en el que no hay participación de fuerzas extrañas al organismo. La etiología de la muerte es endógena o cuando es exógena, como ocurre en las infecciones, debe ser espontánea. En este caso el médico extiende el certificado de defunción (José Antonio Sánchez Sánchez, España).

Otro concepto señala que Muerte Natural es "la muerte debida a una causa patológica, es decir producto de una enfermedad, sea ésta de origen infeccioso, neoplásico, inmunitario u otros. En general la muerte natural no es una indicación para una necropsia de ley, a excepción de circunstancia especial, que amerite una investigación, como es el caso derivado de una denuncia o queja por responsabilidad médica" (Carlos A. Mendoza Quispe, Perú).

En tal sentido, queda claro que ante toda situación de fallecimiento de un paciente la emisión de un Certificado de Defunción, va a depender si el profesional de la salud responsable de su emisión tiene evidencia de que la Muerte de la persona fue Natural, es decir que al momento de constatar su muerte, presentaba alguna condición subyacente que generó este desenlace, independientemente de si la persona fallecida se encontraba dentro o fuera de un establecimiento de salud.

(1) Muerte Natural