Representacion de la Persona Usuaria de los Servicios de Salud

La Ley N° 29414 modificó la Ley General de Salud y fue denominada "Ley de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud" y fue el Decreto Supremo N° 027-2015 el que aprobó el Reglamento de la citada norma legal. Este reglamento en su artículo 5 "Representación de la persona usuaria de los servicios de salud" y será el objeto central del análisis.

 

El artículo establece que "en caso que el titular del derecho delegue su representación o no se encuentre en capacidad de poder manifestar su voluntad, estos derechos podrán ser ejercidos por su representante, de acuerdo a lo previsto en la ley de la materia. Esta representación se ejerce conforme a lo siguiente:
 

 a. Cuando la persona usuaria tenga capacidad de ejercicio podrá delegar su representación a cualquier persona capaz, a través de una carta poder con firma certificada por fedatario institucional o notario o juez de paz, en forma anticipada a la situación que le impida manifestar su voluntad. 
El Código Civil establece que tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civile las personas que hayan cumplido dieciocho (18) años de edad, con las siguientes excepciones: los menores de 16 años (con excepciones comentadas más adelante) y los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

b. Cuando la persona usuaria tenga capacidad de ejercicio y eventualmente no pueda expresar su voluntad, su representación será ejercida, conforme los lazos de consanguinidad o afinidad establecidos en la norma civil.

El parentesco cosanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden de una o de otra o de un tronco común. El grado de parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco solo produce efectos civiles hasta el cuarto grado.

El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes cosanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por cosanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cónyuge. 

 

c. Cuando la persona usuaria haya sido declarada por el juez como absoluta o relativamente incapaz de manifestar su voluntad, será representada por aquellos que ejerzan la curatela, conforme lo establece el Código Civil. Así también por los menores de edad que serán representados por quienes ejerzan la patria potestad o tutela.

La tutela se ejerce por personas en capacidad de ejercicio sobre los menores de 18 años. La curatela se ejerce por personas en capacidad de ejercicio sobre personas mayores de 18 años. Ambas condiciones se establecen judicialmente con los procesos que correspondan. Ambas situaciones tienen prelación en relación a los lazos de afinidad y cosanguinidad.

d. Cuando la persona usuaria sea un menor de edad de 16 años o más y su incapacidad relativa haya cesado por matrimonio o por la obtención de título oficial que le autorice a ejercer una profesión u oficio, conforme a lo establecido en el Código Civil, no requerirá representación.

La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.

Ante la ausencia de las personas que ejercen la representación de los incapaces absolutos o relativos, el médico tratante dejará constancia de tal hecho en la Historia Clínica de la persona usuaria y el representante legal de la IPRESS dispondrá las medidas necesarias para garantizar la protección de la salud de dichas personas, debiendo comunicar el hecho al Ministerio Público dentro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho.

Idealmente la IPRESS debe contar con un protocolo para esta situación.

Es nula toda representación de la persona usuaria en los servicios de salud que se hubiera realizado sin la observancia debida de lo estipulado en el presente artículo.

La IPRESS debe brindar las facilidades necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el literal a. del presente artículo, debiéndose insertar copia del documento de representación en la historia clínica del paciente.

Error Médico: Iatrogenia vs Mal Praxis

Evaluar si hay o no error médico, es una de las tareas de lo más difícil que se puede realizar, ya que la opinión de expertos capacitados se hace necesaria y obligada, sobre todo con gente muy calificada que cuente con experiencia clínica permanente, con ejercicio actualizado de la actividad profesional, con capacitación de su especialidad médica, con ascendencia moral y profesional entre sus colegas y con probidad reconocida en su medio (1).

Avedis Donabedian propuso en 1980 una definición de calidad asistencial que ha llegado a ser clásica y que formulaba de la siguiente manera: "Calidad de la atención es aquella que se espera que pueda proporcionar al usuario el máximo y más completo bienestar después de valorar el balance de ganancias y pérdidas que pueden acompañar el proceso en todas sus partes (2).

El Código de Etica y Deontología del Colegio Médico del Perú en su artículo 12° señala que "Acto médico es toda acción o disposición que realiza el médico en el ejercicio de la profesión médica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico, en la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de éstos. Los actos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional médico".

El Error Médico, es la conducta inadecuada del profesional de la medicina que supone una inobservancia técnica, capaz de producir daño a la vida o agravio a la salud mediante impericia, imprudencia o negligencia. Iatrogenia, es la lesión generada a un paciente a consecuencia de una atención legítima a la solicitud, a título de riesgo calculado en términos de la lex artis médica, siendo un mal necesario para proteger su salud. Mientras que Iatropatogenia (mal praxis) es la lesión generada a un paciente a consecuencia de impericia, imprudencia, negligencia o dolo del personal de salud (1).

En una Iatrogenia, el riesgo de daño es inherente a la intervención sanitaria, ejemplos: un paciente a quien se prescribe un medicamento en la dosis, vía, duración, presentación correctas y que desarrolla un RAM (Reacción Adversa a Medicamento), esto es inevitable o el caso de una gestante (los fármacos a usar están clasificados según su grado de riesgo de teratogenicidad) en la cual se presenta una infección y el germen es resistente a los fármacos tipo "A" y habría que usar por lo menos uno tipo "B" con el consecuente riesgo para el feto, en ambos casos el daño sería inevitable.

En cambio en una Mal Praxis (Iatropatogenia), el daño ocurre por un acto médico en el cual se pudo evitar el mismo, ejemplos: el médico prescribe un fármaco sin preguntar al paciente si este tenía alguna alergia o el caso de una gestante en la cual se prescribe un fármaco sin tomar en cuenta la clasificación de medicamentos para su condición. En ambas situaciones el daño pudo ser evitable.

El concepto que puede entonces ayudarnos a fijar y tener clara la diferencia entre una y otra es la EVITABILIDAD del daño al paciente (conocido como Evento Adverso). Es decir si a pesar de que durante el acto médico se tomaron todas las previsiones y ocurrió un daño este debería ser clasificado como Iatrogenia porque no pudo evitarse, mientras que si no fue así y el daño pudo evitarse este debería ser clasificado como Mal Praxis (Iatropatogenia).


1. El Error Médico. Dr. Mario Manuel Bertrand Parra. Comisión Estatal de Conciliación y Arbitraje Médico del Estado de Nayarit. México.
2. La Calidad de la Atención. Rosa Suñol. Directora de la Fundación Avedis Donabedian. 

Jurisprudencia (1): Aborto y Certificado de Defunción

El Ministerio de Salud mediante Resolución Ministerial N° 695-2006/MINSA aprobó las "Guías de Práctica Clínica para la Atención de Emergencias Obstétricas". En la que corresponde a Hemorragia en la Primera Mitad del Embarazo: ABORTO, este se define como: "Interrupción del embarazo, con o sin expulsión parcial o total del producto de la concepción, antes de las 22 semanas o con un peso fetal menor de 500 gr.".

Del artículo 31° de la Ley General de Salud extraemos la condición para la emisión del Certificado de Defunción "Es responsabilidad del médico tratante, del médico legista que practica la necropsia o del médico señalado por el establecimiento de salud en el que ocurre el fallecimiento de la persona, el extender debidamente el certificado de defunción correspondiente".

Nuestro Código Civil en su artículo 1°.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, establece lo siguiente "La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo".

En este orden de ideas se transcribe un resumen del caso acontecido en nuestro país en relación a estas instituciones jurídicas:

"A mediados del 2012, una mujer a las 14 semanas de gestación, perdió a una de las gemelas que llevaba en el vientre. Desde entonces exigió a las autoridades médicas de EsSalud (Seguro Social) que le devuelvan el cuerpo de la bebé fallecida para cremarla y sepultar sus cenizas. El centro médico se había negado a entrega el cuerpo de la pequeña porque, al pesar menos de 500 gramos, sus normas internas la consideraban un residuo biológico (1,2).

Tras una intensa batalla legal de un año, EsSalud entregó a la madre el cuerpo de su bebé, tras la emisión de un Hábeas Corpus por un Juzgado Penal de Lima a favor de la mujer, en el que se exigía al Seguro Social entregar los restos de la menor, luego de que permaneciera en el Departamento de Anatomía Patológica del nosocomio (1,2).

Sin embargo, no le entregaron el Certificado de Defunción, por lo que no la podía enterrar. Fue posteriormente que en el año 2013, que la Gerente de la Red Asistencial, confirma que sí le entregará el certificado de defunción de la pequeña con el que su madre podrá sepultarla (1,2)" 

La Organización Mundial de la Salud define Defunción Fetal como "la muerte de un producto de la concepción, antes de su expulsión o extracción completa del cuerpo de su madre, independientemente de la duración del embarazo; la muerte está indicada por el hecho de que después de la separación, el feto no respira ni da ninguna otra señal de vida, como latidos del corazón, pulsaciones del cordón umbilical o movimientos efectivos de los músculos de contracción voluntaria".

Al amparo de esta definición, podría aplicarse lo dispuesto en el artículo 62°.- Certificado de Defunción y de muerte fetal del Reglamento de Establecimientos de Salud y Servicios Médicos de Apoyo que señala lo siguiente "El certificado de defunción y el de muerte fetal, cuando corresponda, será llenado, sellado y firmado por el médico tratante o por el médico cirujano que establezca el reglamento interno del establecimiento".

En tal sentido, no sería necesario una norma específica para la Certificación de la Muerte Fetal, documento necesario para obtener el permiso de inhumación o cremación del feto. Siendo además este documento un mecanismo efectivo para conocer el comportamiento epidemiológico de este fenómeno que de por sí ya tiene un elevado subregistro.

1. ACIPRENSA. Darán certificado de defunción a madre de bebé considerada "residuo biológico". Lima 14 Oct. 13 / 04:50 pm
2. Perú21. EsSalud no dió acta de defunción a madre de bebé fallecida en su vientre. Lunes 14 de octubre del 2013 12:15

Consentimiento Informado II

Consentimiento Informado y la Ley General de Salud (i)

El artículo 4° de la Ley General de Salud - Ley N° 26842 establece lo siguiente:

"Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia. La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso".

En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44° del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos.

Ampliaremos en breve... por la complejidad del tema creemos merece más de una entrada.

Año Sabático del Médico

El Reglamento de la Ley del Trabajo Médico aprobado con Decreto Supremo N° 024-2001-SA, en su artículo 50° establece que el Derecho del Médico Cirujano al año sabático, establecido en artículo 21 de la Ley, se hará efectivo cada siete años de labor efectiva consecutiva en las dependencias de salud del Sector Público. Durante este período el médico-cirujano podrá dedicarse al desarrollo de un proyecto de investigación aprobado por su institución.

Respecto a la licencia por año sabático, el artículo 21° del Decreto Legislativo N° 559, Ley del Trabajo Médico, establece:

"Artículo 21.- Para optar el título de especialista o grados académicos bajo régimen a tiempo completo, en el país o en el extranjero, se otorgará licencia por capacitación con goce de haber. La Ley reconoce el derecho del Médico Cirujano al año sabático".

El literal h) del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 103 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR, establece como una de sus funciones, opinar sobre las materias de su competencia; las cuales está contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión de la compensación, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.

Sobre este tema, el Informe Legal N° 354-2012-SERVIR/GPGRH cuyo asunto es "Licencia por Año Sabático" establece dos conclusiones sobre este tema:

- Los médicos cirujanos tienen derecho a una licencia remunerada por capacitación, denominada año sabático, para la obtención del título de especialista o grados académicos bajo un régimen de estudios a tiempo completo.

- Luego de aprobada la licencia por capacitación denominada año sabático, la Institución podrá disponer la ejecución de un proyecto de investigación a cargo del médico cirujano, el cual se encuentra previsto en el artículo 50° del D.S. N° 024-2001-SA.

Al respecto ya en el año 2006, el Tribunal Constitucional a través de su Primera Sala declaró fundada una demanda interpuesta tal como sigue:

- El médico recurrente presta servicios en el Hospital Regional de Cajamarca en su condición de médico. Habiendo cumplido más de siete años de servicios ininterrumpidos, solicitó que se le otorgue licencia por año sabático, al amparo del artículo 50° del Reglamento de la Ley del Trabajo Médico. El asesor legal de la Dirección Regional de Salud Cajamarca emite el Informe N° 018-2003-RECAJ-DRS-AJ, en el que opina que la solicitud del recurrente debe denegarse, mientras no presente un proyecto de investigación arprobado y autorizado por la Unidad de Capacitación del Hospital Regional de Cajamarca.

- Contra dicho informe, el demandante interpuso recurso de apelación, el mismo que fue declarado fundado mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 512-203-GR-CAJ/PR, disponiendo que la Dirección Regional de Salud Cajamarca le otorgue licencia por año sabático, sin plantear condición alguna. Esta resolución se sustenta en que hubo una interpretación errónea del artículo 50° del Reglamento de la Ley de Trabajo Médico, dado que este dispositivo legal no establece como requisito para que se otorgue la licencia por año sabático el que tenga que presentarse proyecto de investigación.

- El 31 de Enero del 2006, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, declaró fundada la demanda y:

"Ordena que la Dirección Regional de Salud Cajamarca cumpla con el mandato contenido en la Resolución Ejecutiva Regional N° 512-2003-GR-CAJ/JR, de fecha 25 de septiembre de 2003; y que por consiguiente, procesa a otorgar licencia por año sabático al médico recurrente, sin condicionarla a la presentación de un proyecto de investigación".

En conclusión, el año sabático, se concederá como una licencia con goce de remuneraciones por capacitación de configurarse dos supuestos específicos: (i) La obtención del título de especialista o (ii) La obtención de grados académicos con un régimen de estudios a tiempo completo.

Riesgo Jurídico Sanitario

Las atenciones de salud no buscan otra cosa que beneficiar al paciente, al igual que la obligación de no dañar al enfermo. Sin embargo, nadie pone en duda de que existen acciones que conllevan la probabilidad de eventos indeseables (a los cuales en el marco de la Seguridad del Paciente se denominan Eventos Adversos). El riesgo de que el acto médico fracase o que se presenten Eventos Adversos, forma parte del giro de cualquier empresa de servicios de salud, por lo que las instituciones que prestan estos servicios son áreas riesgosas por definición.

Un error es el hecho de no llevar a cabo una acción prevista según se pretendía o de aplicar un plan incorrecto. Una infracción es un desvío deliberado de las normas, reglas o procedimientos operativos. Tanto los errores como las infracciones elevan el riesgo, aunque no llegue a producirse un incidente. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define RIESGO como la probabilidad de que se produzca un incidente; se constituye así el Riesgo Sanitario.

Todas las instituciones que prestan servicios de salud pueden ser catalogadas como áreas riesgosas de eventos adversos. Todos los hospitales potencialmente están en condiciones de llegar a producir, aunque sea involuntariamente, perjuicio a las personas, lo que es derivado muchas veces de eventos adversos, es decir aquellos resultados no esperados y que son imputables a la atención médica y por lo tanto no derivados de la enfermedad de base.

De esta manera, es un hecho que la práctica médica puede provocar una lesión a bienes jurídicos (bien jurídico hace referencia a los bienes, tanto materiales como inmateriales, que son efectivamente protegidos por el Derecho, es decir son valores legalizados: la salud, la vida, etc.).

Es la ponderación entre el riesgo que supone determinada actividad y los beneficios que de la misma se derivan la que permite determinar si un riesgo debe aprobarse o por el contrario desaprobarse. La regla general es que en la medida que una actividad riesgosa genere beneficio a una gran parte de la comunidad, deberá permitirse su realización dentro de unos parámetros que permitan no evitar totalmente la producción de resultados lesivos para bienes jurídicos, sino minimizar las posibilidades de producción de este tipo de sucesos (1).

"De acuerdo con Jackobs: un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal; por lo tanto, los comportamientos que crean un riesgo permitido no son comportamientos que hayan de ser justificados".

Es necesario precisar, que la determinación sobre si el riesgo creado es desaprobado o no, se realiza mediante un juicio ex ante, mientras que la determinación sobre si ese riesgo se concretó en un resultado lesivo para el bien jurídico se realiza mediante un juicio ex post.

En la Medicina como toda ciencia, a medida que se desarrolla, va determinando que reglas deben observarse para que en su ejercicio se eviten en la mayor medida posible resultados lesivos para bienes jurídicamente protegidos. Esto genera una reglas del arte médica, las cuales reciben el nombre de lex artis. Por lo tanto se genera un riesgo desaprobado, cuando el profesional médico incumple con la lex artis en su desempeño, por ejemplo incumple la normatividad sanitaria vigente, los protocolos, las guías de práctica clínica, la medicina basada en evidencias entre otros.

Finalmente, todo se reduce a incrementar por un lado la seguridad de los pacientes en la atención de salud y por otro lado, aumentar la calidad de la atención de salud, incorporando dentro de los parámetros de ellos el manejo del riesgo legal y su adecuado seguimiento.



(1) Imputación Objetiva y Responsabilidad Penal Médica. Francisco Bernate Ochoa. Editorial Universidad del Rosario, Colombia.